I. Introducción
La libertad de expresión es uno de los fundamentos de las sociedades democráticas y republicanas y en nuestro país se encuentra consagrado por los artículos 14 y 32 de la Constitución Nacional. Pero para poder disfrutar de su efectiva vigencia es necesario que confluyan ciertas condiciones, tales como el libre acceso a la información pública, evitar los monopolios de los medios de comunicación y resguardar el secreto de fuentes.
Uno de los elementos que resultan claves para asegurar la libertad de expresión es la correcta distribución de la publicidad oficial, ya que cuando la distribución de la publicidad se efectúa de manera arbitraria para premiar o castigar periodistas y medios de comunicación en función de su línea editorial, se está atentando peligrosamente contra la libertad de expresión.
II. Publicidad y publicidad oficial
La publicidad es un proceso de comunicación generalmente de carácter impersonal que se vale de medios masivos para dar a conocer productos, ideas, servicios, instituciones con el fin de informar o influir en su compra o aceptación.
Pueden realizarse diversas clasificaciones de la publicidad: en función del producto, del objetivo publicitario, en función de los destinatarios, del número de anunciantes, de la argumentación del mensaje, del alcance de la campaña, etc.
A los fines de este trabajo, clasificaremos la publicidad en función del anunciante. Así, podemos distinguir:
1) Publicidad de empresa: son los anunciantes por naturaleza que se valen de la publicidad para hacer conocer sus productos y servicios. Persiguen como objetivo principal influir en las decisiones de consumo del receptor.
Por las características competitivas del mercado en el cual se desenvuelven se caracterizan por publicidades creativas, innovadoras y que requieren un alto nivel de inversión.
Por este motivo la elección del medio suele ser el fruto de estudios de marketing que analizan cual es canal de comunicación que garantiza un mejor retorno sobre la inversión (el hecho de que el nivel de inversión sea alto no es una necesaria característica de las publicidades de empresa, sino sólo una circunstancia que se da con frecuencia).
2) Publicidad de organizaciones no gubernamentales, fundaciones y asociaciones: en este caso la publicidad suele perseguir dos fines principales: hacer conocida a la organización para ganar adeptos y fondos a la causa y difundir los valores e ideario que sostiene la organización generalmente para fomentar comportamientos benéficos en la comunidad.
En este tipo de publicidad los recursos económicos invertidos suelen ser muy inferiores al caso anterior (mas allá de que puedan existir inversiones fuertes en determinadas organizaciones ya consolidadas). Muchos de los espacios publicitarios utilizados son cedidos gratuitamente por los medios de comunicación ya sea por la existencia de leyes que así lo obliguen o como una forma de contribuir con las acciones benéficas de la entidad.
3) Publicidad de particulares: este tipo de publicidad tiene poco impacto al ser comparado con los otros tipos de publicidad. Se trata de pequeños anuncios, generalmente publicados en medios gráficos o en sitios web con el objetivo de vender un servicio o producto.
4) Publicidad Oficial: es la publicidad realizada por los diferentes organismos de la Administración Pública. A su vez, la publicidad oficial se puede clasificar en:
- Publicidad de Información al ciudadano: en este caso se trata de publicitar información que hace al funcionamiento de la comunidad. Algunos ejemplos son: comunicar fechas de pago a empleados y jubilados estatales, informar sobre actividades culturales, recreativas o deportivas organizadas por el estado, etc.
- Publicidades ordenadas por ley: llamados a licitaciones y concursos, edictos de remates, citaciones judiciales, convocatoria a audiencias públicas y en general publicidad que forma parte de los procedimientos de acciones del estado
- Publicidad con fines sociales: campañas de bien público o de concientización. Ej: publicidad antitabaco, educación vial, prevención de enfermedades, etc.
- Publicidad sobre el país: El objetivo de este tipo de publicidad es destacar las características positivas del país. Pueden variar los alcances territoriales. Se puede hacer a nivel local con el objetivo de difundir por ejemplo las bondades de los destinos turísticos. Este tipo de publicidad también puede tener un alcance global con el objetivo de posicionar el país en los mercados internacionales.
Los problemas que se plantean respecto de la publicidad oficial son principalmente dos: El primero, parte de la confusión que hacen frecuentemente los funcionarios de publicidad oficial con propaganda del partido o de la facción gobernante.
En virtud del principio republicano de la publicidad de los actos de gobierno, el estado tiene la obligación de garantizar el acceso a la información pública.
Todos los ciudadanos deben poder acceder sin costo alguno a información relativa a la gestión de gobierno, por su parte la Administración debe instrumentar los medios para que esta información sea de fácil acceso y se encuentre lo mejor sistematizada posible. Sin embargo, esto no significa que los gobernantes deban realizar propaganda de su gestión.
Entendemos por propaganda política a la publicidad que se realiza con fines políticos para imponer creencias o influir en la decisión de voto.
Es frecuente que en períodos electorales se incrementen los cortos publicitarios y los avisos que destacan los logros de la gestión de los gobernantes de turno.
En estas ocasiones la publicidad oficial se aparta de los que deberían ser sus objetivos y se transforma en propaganda política.
Al respecto, hemos de decir que como regla general, toda la actividad del estado debe propender al bien común y a la satisfacción de los intereses generales de la comunidad.
Por ende, también la publicidad proveniente del estado debe propender al bien común y a la satisfacción de los intereses generales de la comunidad, y no debe ser utilizada con fines partidarios o espurios.
En aras a satisfacer esta exigencia, la Asociación de Derechos Civiles ha propuesto las siguientes pautas: la publicidad oficial debe ser clara, objetiva, fácil de entender, necesaria, útil y relevante para el público.
El segundo problema que se plantea, y respecto del cual hemos de detenernos en el presente trabajo, refiere al accionar de ciertos funcionarios que tienden a concentrar la publicidad oficial en algunos medios, negándosela a otros, con todo lo que ello conlleva para muchos medios de prensa, para los cuales la publicidad oficial es una importantísima fuente de ingresos.
Al respecto, es sabido que en el caso de los medios gráficos en nuestro país, habitualmente el precio de tapa tan sólo alcanza para cubrir parcialmente los gastos de impresión y distribución.
III. La regulación de la publicidad oficial
Diversos países han adoptado normas que regulan distintos aspectos relacionados con la prensa.
Así, en Francia rige la Ley Nº 55 del 4 de enero de 1955, que establece que todos los periódicos que cumplan ciertos requisitos previstos por ley (regularidad y antigüedad de publicación del medio, alcance local y justificación una tirada mínima) pueden solicitar ser inscriptos anualmente, por una comisión formada por funcionarios públicos y representantes de la prensa, en una “lista de periódicos susceptibles de recibir anuncios legales”. El precio de la publicidad es también fijado anualmente por esa misma comisión, pudiendo los periódicos efectuar pedidos de reajuste.
En Italia se encuentra en vigencia la Ley Nº 67, del 25 de febrero de 1987. La misma contiene previsiones para evitar la concentración de los medios y establece subsidios y facilidades para los distintos medios de prensa.
En lo referente a la distribución de la publicidad oficial, dispone que las administraciones estatales y los entes públicos no territoriales están obligados a destinar a la publicidad en diarios y periódicos, al menos el cincuenta por ciento del total de sus gastos publicitarios, para lo cual deberán detallar precisamente los gastos por tal materia en sus balances, los que a su vez tienen regulaciones especiales de publicidad.
En Canadá la Administración se somete a la “Communications Policy of the Government of Canada” o “Government Advertising Act”, que si bien regula los contenidos de la publicidad oficial, no indica cómo debe ser distribuida la misma.
También en España la Ley 29/ 2005, de Publicidad y Comunicación Institucional, detalla los contenidos de la publicidad oficial, pero sin expresar cómo debe distribuirse esta publicidad entre los distintos medios.
En nuestro país, no existen en el ámbito federal normas que establezcan cómo debe distribuirse la publicidad oficial, por lo que sólo rigen las reglas generales de contratación estatal, previstas en el Decreto 436/ 2000.
La misma situación se repite en la mayoría de las provincias. En Córdoba encontramos el Decreto 1815/ 99, que sólo establece que la publicidad de las distintas dependencias debe canalizarse por intermedio de la Secretaría General de la Gobernación.
Sólo en el ámbito municipal hemos encontrado normas que traten la materia. La Ciudad de Alta Gracia ha promulgado recientemente, el 26 de diciembre de 2006, la Ordenanza Nº 7647, la cual prevé que el presupuesto anual defina el porcentaje de publicidad que se destinará a cada una de las categorías de medios de difusión: radio, televisión, periódicos, revistas, portales de internet o las que aparezcan en el futuro y puedan constituir una categoría.
Luego, ordena distribuir el mismo espacio a todos los medios que se encuentren dentro de la misma categoría, para lo cual dichos medios deben inscribirse (cumpliendo determinados requisitos) en el “Registro Municipal de Medios de Comunicación de Alta Gracia”.
Por otra parte, la ciudad de Buenos Aires, mediante la Ordenanza 52.360 creó un “Registro de Medios Vecinales de Comunicación de la Ciudad de Buenos Aires”, con ciertos requisitos para acceder al mismo. Se establece que el cuatro por ciento del presupuesto asignado a la difusión de la gestión del gobierno de la ciudad de Buenos Aires del Área de Jefe de Gobierno, debe ser destinado al apoyo de la actividad periodística vecinal.
A su vez, se regulan las tarifas para los diversos medios vecinales de comunicación: gráficos, radiofónicos o de video. Esta norma no brinda una regulación integral de la cuestión de cómo distribuir la publicidad oficial, sino que sólo expresa mínimos de pauta publicitaria a brindar a determinados medios a los que se trata de fomentar.
IV. La discrecionalidad administrativa
Según el ordenamiento jurídico argentino, el hecho de que los funcionarios públicos nacionales, provinciales y de casi la totalidad de los municipios de nuestro país carezcan de reglas que determinen cómo debe distribuirse la publicidad oficial de sus respectivas jurisdicciones, no implica que su actuación sea totalmente libre al respecto, y que puedan disponer de los recursos financieros correspondientes de modo caprichoso y arbitrario.
En efecto, desde el derecho, podemos distinguir dos modos de actuar de la administración, que se conocen dentro de la especialidad como actividad reglada y actividad discrecional de la administración.
Los funcionarios de la administración pública tienen frente a sí supuestos en los que el ordenamiento jurídico prevé la actividad administrativa en todos sus aspectos, casos en los que se hace referencia a la actividad reglada de la administración.
Son ejemplos la jubilación por edad de un funcionario, el ascenso por antigüedad, la aplicación de una alícuota preestablecida para liquidar un tributo, casos en los que se condiciona la conducta de la administración, y no se deja resquicio a juicios subjetivos, más que la verificación del supuesto.
Así, las facultades del órgano administrativo son regladas cuando una norma jurídica predetermina, en forma concreta, una conducta determinada, esto es, cuando el orden jurídico establece de antemano qué es específicamente lo que el órgano debe hacer en un caso concreto.
Por el contrario, la discrecionalidad surge cuando el ordenamiento jurídico atribuye a algún funcionario competencia para apreciar en un supuesto dado lo que sea de interés público.
El derecho no impone así a la autoridad administrativa, por anticipado, una conducta que debe necesariamente seguir, pudiendo entonces elegir entre distintos cursos de acción, o de inacción, igualmente válidos. Constituyen ejemplos la construcción de una obra pública, la fijación del quantum de una subvención o la graduación de una sanción disciplinaria.
Podemos entonces hablar de facultades discrecionales del órgano administrativo cuando el orden jurídico le otorgue al funcionario cierta libertad para elegir entre uno y otro curso de acción, para hacer una u otra cosa, o hacerla de una u otra manera.
Es decir que la ley permite al administrador que sea él quien aprecie la oportunidad o conveniencia del acto a los interese públicos, pudiendo elegir con cierta amplitud la decisión a adoptar.
Ahora bien, no existen facultades absolutamente discrecionales. Por mayor que sea la discrecionalidad administrativa, siempre está sujeta a ciertas normas o principios que la limitan, porque la actuación de los órganos estatales debe desarrollarse siempre dentro del orden jurídico.
La actuación de los órganos administrativos debe ser siempre respetuosa de la razonabilidad, del principio de igualdad ante la ley, y debe ser adecuada al fin que motivó que se otorgara esa facultad a ese órgano. Las potestades discrecionales no son una prerrogativa ni un privilegio, sino una característica de la actividad en aras a su mayor eficacia.
Siguiendo con el repaso del ordenamiento jurídico argentino, hemos de decir que todo acto, toda decisión administrativa, de conformidad a los artículos 7 y 14 de la Ley 19.549 (y normas similares en las diferentes provincias), debe ser necesariamente fundado, motivado.
Cuanto mayor es la discrecionalidad, mayor es el deber que tiene la administración de motivar el acto, pues está obligada a expresar claramente las causas que la llevaron a adoptar esa decisión y el razonamiento seguido.
Como regla general, un acto que no está motivado es nulo, y en el caso particular, un acto de asignación de publicidad que no está motivado, es nulo.
A través del control de la motivación de los actos de asignación de publicidad, contamos con una primera herramienta para controlar que tales asignaciones sean respetuosas de la razonabilidad, del principio de igualdad ante la ley, y sean adecuadas al fin que motivó que se otorgara esa posibilidad de asignar publicidad a ese órgano.
El saber que existen herramientas para que el Poder Judicial pueda controlar cómo ha sido asignada la publicidad oficial no implica confiar en que las mismas sean suficientes para que efectivamente la publicidad oficial sea correctamente asignada.
El control a la administración por parte del Poder Judicial es por definición un control posterior a que los hechos hayan acontecido. Y, en la práctica, es además un procedimiento lento, que debe enfrentarse a tribunales abarrotados, y que muchas veces ni siquiera llega a iniciarse ante la falta de denuncias.
De hecho, está herramienta existe desde hace años, y los resultados de su instrumentación son escasos, o nulos (por cuanto no ha llegado a nuestro conocimiento que haya sido de efectiva aplicación en alguna oportunidad).
Por el contrario, la realidad nos demuestra que en numerosas ocasiones la publicidad oficial es asignada sin ningún criterio de razonabilidad y en franca oposición al principio de igualdad, como herramienta para premiar o castigar a los medios de prensa según sigan o no los lineamientos propuestos por los poderes políticos de la respectiva jurisdicción, tal como da cuenta un informe realizado por la Asociación por los Derechos Civiles y la Open Society Justice Initiative.
Constituye un claro ejemplo de la fragilidad de la herramienta del control de la asignación de la publicidad oficial por el control de su razonabilidad lo acontecido con el diario “Hoy en la noticia”, que inició una acción judicial reclamando porque en la ciudad de La Plata existían dos diarios: el reclamante, y el periódico “El Día”, y toda la publicidad oficial del municipio era asignada al segundo de éstos.
En consecuencia, solicitaba que el municipio adquiriese en su periódico publicidad oficial en condiciones razonablemente equitativas y similares a las del otro periódico
El caso llegó a la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Cinco de los jueces formaron mayoría y decidieron el rechazo de la demanda, argumentando que no había llegado a demostrarse que la selección hecha por la Municipalidad de La Plata fuera manifiestamente injusta, irrazonable o agraviante del derecho a ser tratado en forma igualitaria respecto de los demás medios periodísticos.
Por el contrario, los otros tres jueces votaron en disidencia, resaltando que si había algún motivo para preferir el otro periódico, debía acreditarse la existencia de tales justificativos, y que no era trascendente saber si había habido o no ánimo de discriminar, por cuanto con la sola distinción sin justificativo se había afectado el principio constitucional de igualdad.
V. La conveniencia de regular la asignación de la publicidad oficial
Organismos locales e internacionales, así como algunos de los más importantes medios de comunicación de nuestro país han destacado el estado de vulnerabilidad en el que se encuentra la libertad de expresión.
La distribución arbitraria de la publicidad oficial ha sido sindicada como una de las más importantes amenazas.
En su informe respecto la situación de la prensa en la Argentina presentado por la Sociedad Interamericana de Prensa en la reunión de Cartagena de Indias de marzo de 2007, este organismo se mostró sumamente alarmado por la falta de transparencia y la sospecha de favoritismos y discrecionalidad en el uso de los fondos públicos destinados a la pauta publicitaria del gobierno, y por la actitud reacia a tratar proyectos de ley que regulen la publicidad oficial.
Ante este cuadro de situación, consideramos conveniente el dictado de una norma que regule cómo deben asignar la publicidad oficial los distintos órganos estatales.
De este modo, la asignación de la publicidad oficial dejará de ser una actividad discrecional para pasar a ser una actividad reglada.
Es claro que ningún medio de prensa tiene de por sí derecho a recibir publicidad, e ingresos por ello. Pero sí tienen derecho a que, si hay publicidad oficial y la consiguiente distribución de fondos, la misma sea repartida en forma razonable y según criterios objetivos.
Al respecto, se pueden proponer diversos criterios: distribución equitativa entre los distintos medios, distribución proporcional a su venta o inserción en el mercado, criterios que lleven al fomento de determinados medios para promover la pluralidad, criterios de eficacia en el caso de campañas que se orienten a públicos específicos, o bien, distintas combinaciones de estos criterios.
Disponible en http://www.tbs-sct.gc.ca/pubs_pol/sipubs/comm/comm02_e.asp#_Toc137523428
